Bảo đảm thực thi thỏa thuận hòa giảiHòa giải thương mại là một quá trình mà trong đó, các bên yêu cầu bên thứ ba (hòa giải viên thương mại) tham gia hỗ trợ các bên nhằm giải quyết tranh chấp của họ. Hòa giải thương mại mang tính chất tự nguyện, do đó, tranh chấp chỉ được giải quyết bằng hòa giải thương mại nếu các bên có thỏa thuận hòa giải. Theo nguyên tắc chung của luật dân sự, thỏa thuận hòa giải có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng. Bài viết này nghiên cứu cơ chế bảo đảm thực thi thỏa thuận hòa giải theo pháp luật Bỉ, Đức, Singapore và Luật Mẫu UNCITRAL về Hòa giải thương mại quốc tế, từ đó, khuyến nghị cơ chế bảo đảm thực thi thỏa thuận hòa giải theo pháp luật Việt Nam. Hòa giải thương mại là một quá trình mà trong đó, các bên yêu cầu bên thứ ba (hòa giải viên thương mại) tham gia hỗ trợ các bên nhằm giải quyết tranh chấp của họ. Hòa giải thương mại có nhiều ưu điểm nổi bật như tiết kiệm thời gian, chi phí thấp, tính bảo mật cao, các bên có nhiều cơ hội duy trì mối quan hệ kinh doanh,… nên thường được sử dụng trong thương mại quốc tế. Hòa giải thương mại mang tính chất tự nguyện, do đó, tranh chấp chỉ được giải quyết bằng hòa giải thương mại nếu các bên có thỏa thuận hòa giải. Nói cách khác, các bên phải có thỏa thuận về việc giải quyết tranh chấp (có thể phát sinh hoặc đã phát sinh) bằng phương thức hòa giải thương mại. Theo nguyên tắc chung của luật dân sự, thỏa thuận hòa giải mang tính chất hợp đồng và được xác lập dựa trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Do đó, thỏa thuận hòa giải có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng. Tuy nhiên, việc xác định nghĩa vụ của các bên phát sinh từ thỏa thuận hòa giải và bảo đảm thực thi thỏa thuận hòa giải là không hề đơn giản bởi vì hai lý do như sau: Một là, các bên có quyền tham gia và chấm dứt hòa giải thương mại bất kỳ khi nào họ muốn. Do đó, việc tham gia hòa giải thương mại phụ thuộc chủ yếu vào sự tự giác của các bên. Hai là, ngay cả khi các bên tham gia hòa giải, họ cũng không có nghĩa vụ phải hòa giải thành công. Các học giả cho rằng thỏa thuận hòa giải chỉ làm phát sinh nghĩa vụ tham gia hòa giải, nghĩa là các bên phải tham gia ít nhất một phiên họp hòa giải[1], mà không bắt buộc phải đạt được kết quả hòa giải thành. Tuy nhiên, cũng có trường hợp các bên có thỏa thuận hòa giải nhưng sau đó một bên từ chối hòa giải và khởi kiện trực tiếp ra Tòa án hoặc trọng tài. Trong trường hợp này, pháp luật của một số quốc gia đưa ra các giải pháp khác nhau nhằm bảo đảm thực thi thỏa thuận hòa giải. Trong bài viết này, các tác giả nghiên cứu cơ chế bảo đảm thực thi thỏa thuận hòa giải theo pháp luật Bỉ, Đức, Singapore và Luật Mẫu UNCITRAL về Hòa giải thương mại quốc tế (“Luật Mẫu UNCITRAL”), từ đó, khuyến nghị cơ chế bảo đảm thực thi thỏa thuận hòa giải theo pháp luật Việt Nam. I. Bảo đảm thực thi thỏa thuận hòa giải theo pháp luật một số quốc gia và Luật Mẫu UNCITRAL 1. Bảo đảm thực thi thỏa thuận hòa giải theo pháp luật Bỉ Năm 2005, Bỉ ban hành Luật Hòa giải, bổ sung Phần VII (hòa giải) vào Bộ luật Tư pháp Bỉ[2]. Đạo luật này mở rộng phạm vi các tranh chấp được hòa giải ra tất cả các loại tranh chấp dân sự, thương mại và lao động. Như vậy, nhìn chung, Luật Hòa giải áp dụng cho mọi tranh chấp dân sự theo nghĩa rộng. Một điểm đáng lưu ý là Bỉ đã ban hành Luật Hòa giải trước khi Nghị viện châu Âu và Hội đồng châu Âu ban hành Chỉ thị số 2008/52/EC về một số khía cạnh của hòa giải trong các vấn đề dân sự và thương mại. Điều này thể hiện tính tiên phong của pháp luật Bỉ so với pháp luật nhiều quốc gia khác trong việc xây dựng khung pháp lý cho phương thức hòa giải thương mại. Theo khoản 1 Điều 1725 Bộ luật Tư pháp Bỉ,[3] bất kỳ hợp đồng nào cũng có thể chứa thỏa thuận hòa giải, theo đó, các bên cam kết sử dụng phương thức hòa giải trước khi sử dụng các phương thức khác để giải quyết tranh chấp có thể phát sinh liên quan đến hiệu lực, giao kết, giải thích, thực hiện hoặc chấm dứt hợp đồng. Theo khoản 2 Điều 1725 Bộ luật Tư pháp Bỉ[4], Tòa án hoặc trọng tài giải quyết tranh chấp là đối tượng của thỏa thuận hòa giải phải tạm đình chỉ giải quyết vụ án theo yêu cầu của một bên, trừ trường hợp thỏa thuận hòa giải vô hiệu hoặc đã hết hiệu lực. Cần lưu ý rằng, theo pháp luật Bỉ, thỏa thuận hòa giải hoàn toàn độc lập với hợp đồng, do đó, khi áp dụng điều luật này, Tòa án chỉ xem xét hiệu lực của thỏa thuận hòa giải chứ không xem xét hiệu lực của hợp đồng[5]. Bên yêu cầu tạm đình chỉ phải viện dẫn thỏa thuận hòa giải trước tất cả các lập luận khác. Việc giải quyết vụ án được tiếp tục nếu các bên, hoặc một trong các bên, thông báo cho Tòa án hoặc trọng tài cũng như cho bên còn lại rằng việc hòa giải đã chấm dứt. Theo Điều 1729 Bộ luật Tư pháp Bỉ, mỗi bên đều có quyền chấm dứt việc hòa giải vào bất kỳ thời điểm nào mà không phải bồi thường thiệt hại[6] Tuy nhiên, theo khoản 3 Điều 1725 Bộ luật Tư pháp Bỉ, thỏa thuận hòa giải không ngăn cản các bên yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời và việc này không bị xem là sự bác bỏ thỏa thuận hòa giải[7] 2. Bảo đảm thực thi thỏa thuận hòa giải theo pháp luật Đức Đức là một quốc gia có hệ thống Tòa án vững mạnh. Do đó, các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài Tòa án đóng vai trò mờ nhạt hơn trong suốt một thời gian dài. Tuy nhiên, một cuộc khảo sát năm 2010 cho thấy hơn một nửa dân số Đức biết đến phương thức hòa giải và nhiều người tỏ ra ưa chuộng phương thức hòa giải[8]. Năm 2012, Đức ban hành Luật Hòa giải nhằm nội luật hóa Chỉ thị số 2008/52/EC của Nghị viện châu Âu và Hội đồng châu Âu về một số khía cạnh của hòa giải trong các vấn đề dân sự và thương mại. Thỏa thuận hòa giải, dù được xác lập dưới hình thức điều khoản hòa giải trong hợp đồng hay dưới hình thức thỏa thuận riêng, đều được điều chỉnh theo luật hợp đồng. Theo đó, các bên phải thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ thỏa thuận hòa giải một cách thiện chí[9], nếu một bên vi phạm thỏa thuận hòa giải thì phải bồi thường thiệt hại[10] Ngoài ra, trong trường hợp các bên có thỏa thuận hòa giải, một bên có thể tạm thời mất quyền viện tới Tòa án hoặc trọng tài cho đến khi các bên đã sử dụng phương thức hòa giải nhưng không thành công[11]. Theo nguyên tắc pacta sunt servanda (nguyên tắc về tính chất ràng buộc của hợp đồng), các bên được xem là đã hoàn thành nghĩa vụ tham gia hòa giải nếu họ đã chỉ định hòa giải viên, tham gia ít nhất một phiên họp hòa giải và trình bày về vụ việc. Tuy nhiên, theo khoản 5 Điều 2 Luật Hòa giải Đức, phương thức hòa giải dựa trên nguyên tắc tự nguyện, do đó, trong quá trình hòa giải, các bên có quyền chấm dứt hòa giải vào bất kỳ thời điểm nào mà không cần đưa ra lý do[12] 3. Bảo đảm thực thi thỏa thuận hòa giải theo pháp luật Singapore Năm 2017, Singapore ban hành Đạo luật về Hòa giải trong một nỗ lực nhằm đưa Singapore trở thành trung tâm giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế. Đạo luật về Hòa giải Singapore làm rõ nhiều vấn đề còn tranh cãi trong thông luật (common law), tạo khung pháp lý vững chắc cho sự phát triển của phương thức hòa giải thương mại tại quốc gia này. Theo khoản 1 Điều 8 Đạo luật về Hòa giải Singapore,[13] trong trường hợp một bên trong thỏa thuận hòa giải viện tới Tòa án để giải quyết tranh chấp là đối tượng của thỏa thuận hòa giải, bất kỳ bên nào trong thỏa thuận hòa giải cũng có quyền yêu cầu Tòa án tạm đình chỉ vụ án. Quy định này là sự phát triển của xu hướng công nhận hiệu lực bắt buộc của thỏa thuận hòa giải, vốn xuất phát từ trong các án lệ Singapore. Một ví dụ tiêu biểu, trong án lệ International Research Corp PLC v Lufthansa Systems Asia Pacific Pte Ltd and another, các bên có thỏa thuận trọng tài như sau “Mọi tranh chấp phát sinh từ Thỏa thuận mà không thể được giải quyết bằng hòa giải theo Điều 37.2 thì sẽ được giải quyết bằng trọng tài tại Singapore bằng tiếng Anh theo Quy tắc của Trung tâm trọng tài quốc tế Singapore (Quy tắc SIAC) […]”. Tòa Phúc thẩm Tòa án Tối cao Singapore cho rằng thỏa thuận hòa giải (theo Điều 37.2) có hiệu lực bắt buộc đối với các bên[14] Ngoài ra, theo khoản 2 và khoản 3 Điều 8 Đạo luật về Hòa giải[15], khi nhận được yêu cầu của một bên theo khoản 1 Điều 8, Tòa án có thể tạm đình chỉ vụ án theo các điều kiện mà Tòa án cho rằng thích hợp cũng như có thể áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời hoặc các biện pháp bổ sung khác mà Tòa án cho rằng thích hợp để bảo vệ quyền lợi của các bên. Các quy định này một lần nữa thể hiện sự ủng hộ rõ ràng của pháp luật Singapore đối với phương thức hòa giải thương mại. 4. Bảo đảm thực thi thỏa thuận hòa giải theo Luật Mẫu UNCITRAL Năm 2002, nhận thấy xu hướng phát triển của phương thức hòa giải thương mại trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, Ủy ban Liên hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế (UNCITRAL) soạn thảo Luật Mẫu UNCITRAL nhằm hỗ trợ các quốc gia xây dựng khung pháp lý rõ ràng cho phương thức hòa giải thương mại, từ đó khuyến khích các bên sử dụng hòa giải thương mại một cách thường xuyên và hiệu quả hơn. Điều 13 Luật Mẫu UNCITRAL quy định rằng “Trong trường hợp các bên đã đồng ý tiến hành hòa giải và đã cam kết rõ ràng rằng sẽ không viện tới Tòa án hoặc trọng tài để giải quyết một tranh chấp đã hoặc sẽ phát sinh trong một thời hạn nhất định hoặc cho đến khi một sự kiện nhất định xảy ra, Tòa án hoặc trọng tài phải tôn trọng cam kết này cho đến khi cam kết này được hoàn thành, ngoại trừ trong chừng mực cần thiết để một bên, theo ý kiến của bên này, bảo vệ quyền của họ. Bản thân việc viện tới Tòa án hoặc trọng tài không bị xem là sự bác bỏ thỏa thuận hòa giải hoặc sự chấm dứt việc hòa giải”[16] Trong quá trình soạn thảo Luật mẫu UNCITRAL, các nhà làm luật nhận ra rằng nếu một bên đã viện tới Tòa án hoặc trọng tài thì khả năng các bên hòa giải thành công sẽ giảm đi rất nhiều. Tuy nhiên, họ không thể đạt được sự đồng thuận về việc hạn chế quyền khởi kiện của các bên trong quá trình hòa giải bởi vì điều này có thể làm các bên e ngại khi đưa thỏa thuận hòa giải vào trong hợp đồng. Hơn nữa, hạn chế quyền khởi kiện có thể mâu thuẫn với quyền tiếp cận công lý (Tòa án) được quy định trong Hiến pháp của một số quốc gia. Do đó, Điều 13 Luật Mẫu UNCITRAL chỉ giới hạn trong trường hợp các bên đã cam kết rõ ràng rằng sẽ không viện tới Tòa án hoặc trọng tài trong một thời hạn nhất định hoặc cho đến khi một sự kiện nhất định xảy ra. Khi đó, Tòa án hoặc trọng tài phải từ chối thụ lý theo thỏa thuận hòa giải và cam kết giữa các bên. Tuy nhiên, trong chừng mực cần thiết, một bên vẫn có thể bỏ qua cam kết và viện tới Tòa án hoặc trọng tài, ví dụ như trong trường hợp một bên yêu cầu Tòa án hoặc trọng tài áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời hoặc khi một bên khởi kiện để không bị hết thời hiệu. Như vậy, có thể thấy rằng xu hướng chung của nhiều quốc gia là xây dựng và hoàn thiện khung pháp lý cho phương thức hòa giải thương mại. Tuy nhiên, pháp luật của các quốc gia về hòa giải thương mại, trong đó có cơ chế bảo đảm thực thi thỏa thuận hòa giải, còn nhiều điểm khác biệt, tùy thuộc vào đặc điểm kinh tế – văn hóa – xã hội cũng như quan điểm và chính sách phát triển của từng quốc gia. Ngoài ra, UNCITRAL cũng đang nỗ lực xây dựng một điều ước quốc tế về công nhận và cho thi hành kết quả hòa giải thành (tương tự như Công ước New York năm 1958 về công nhận và cho thi hành các phán quyết trọng tài nước ngoài), tạo điều kiện thuận lợi cho các thương nhân sử dụng phương thức này trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế[17] II. Bảo đảm thực thi thỏa thuận hòa giải theo pháp luật Việt Nam và khuyến nghị 1. Bảo đảm thực thi thỏa thuận hòa giải theo pháp luật Việt Nam Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02/06/2005 của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 đã khẳng định: “Khuyến khích việc giải quyết một số tranh chấp thông qua thương lượng, hòa giải, trọng tài; Tòa án hỗ trợ bằng quyết định công nhận việc giải quyết đó”. Chủ trương này là cơ sở quan trọng để xây dựng và hoàn thiện khung pháp lý cho phương thức trọng tài thương mại và phương thức hòa giải thương mại tại Việt Nam. Trên thực tế, một số tranh chấp kinh doanh, thương mại cũng đã được giải quyết bằng phương thức hòa giải thương mại[18]. Ngày 24/02/2017, Chính phủ chính thức ban hành Nghị định số 22/2017/NĐ-CP quy định chi tiết về hòa giải thương mại. Nghị định số 22/2017/NĐ-CP quy định phạm vi, nguyên tắc, trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thương mại, tạo khung pháp lý rõ ràng hơn cho phương thức hòa giải thương mại tại Việt Nam. Theo khoản 2 Điều 3 Nghị định số 22/2017/NĐ-CP, thỏa thuận hòa giải là thỏa thuận giữa các bên về việc giải quyết tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh bằng phương thức hòa giải thương mại. Tuy nhiên, Nghị định số 22/2017/NĐ-CP không đưa ra cơ chế bảo đảm thực thi thỏa thuận hòa giải cũng như hậu quả pháp lý trong trường hợp một bên vi phạm thỏa thuận hòa giải. Sau khi nghiên cứu các quy định của pháp luật hiện hành, chúng tôi rút ra một số nhận xét như sau: Một là, thỏa thuận hòa giải không ảnh hưởng đến khả năng thụ lý của Tòa án. Theo khoản 1 Điều 192 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015, Tòa án trả lại đơn khởi kiện trong các trường hợp sau đây: (i) người khởi kiện không có quyền khởi kiện hoặc không có đủ năng lực hành vi tố tụng dân sự; (ii) chưa có đủ điều kiện khởi kiện theo quy định của pháp luật; (iii) sự việc đã được giải quyết bằng bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án hoặc quyết định đã có hiệu lực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; (iv) hết thời hạn mà người khởi kiện không nộp biên lai thu tiền tạm ứng án phí cho Tòa án; (v) vụ án không thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án; (vi) người khởi kiện không sửa đổi, bổ sung đơn khởi kiện theo yêu cầu của Thẩm phán; và (vii) người khởi kiện rút đơn khởi kiện. Theo hướng dẫn tại Điều 3 Nghị quyết số 04/2017/NQ-HĐTP, chỉ có hòa giải tranh chấp lao động cá nhân của hòa giải viên lao động (Điều 201 Bộ luật Lao động năm 2012) và hòa giải tranh chấp đất đai (Điều 202 Luật Đất đai năm 2013) mới có thể là điều kiện khởi kiện tại điểm b khoản 1 Điều 192 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015. Hòa giải thương mại (trong trường hợp các bên có thỏa thuận hòa giải) không được quy định là điều kiện khởi kiện vụ án. Tương tự, hòa giải thương mại cũng không được quy định là căn cứ tạm đình chỉ giải quyết vụ án dân sự (Điều 214 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015) hoặc đình chỉ giải quyết vụ án dân sự (Điều 217 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015). Như vậy, ngay cả khi một bên vi phạm thỏa thuận hòa giải (từ chối hòa giải và khởi kiện trực tiếp ra Tòa án), Tòa án không thể sử dụng việc này làm căn cứ trả lại đơn khởi kiện, tạm đình chỉ hoặc đình chỉ giải quyết vụ án dân sự. Hai là, thỏa thuận hòa giải có thể ảnh hưởng đến khả năng thụ lý của trọng tài. Theo các Điều 5 và 6 Luật Trọng tài thương mại năm 2010, tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài nếu các bên có thoả thuận trọng tài, trừ trường hợp thoả thuận trọng tài vô hiệu hoặc thoả thuận trọng tài không thể thực hiện được. Trong trường hợp một bên vi phạm thỏa thuận hòa giải (từ chối hòa giải và khởi kiện trực tiếp ra trọng tài) thì trọng tài có nên thụ lý hay không? Về vấn đề này, chúng tôi nhận thấy rằng thực tiễn xét xử còn chưa có sự thống nhất. Ví dụ, tại quyết định số 1065/2013/QĐ-KDTM-ST, Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh cho rằng: “Điều 13.3 Hợp đồng bán lẻ thỏa thuận: Khi có tranh chấp xảy ra thì trước hết tìm cách giải quyết thông qua các cuộc thương lượng. Bên nêu ra có sự tồn tại của tranh chấp phải gửi thông báo bằng văn bản đến bên kia. Nếu không thương lượng giải quyết được tranh chấp thì trong vòng 15 ngày làm việc sau khi gửi thông báo, sẽ được đưa ra và giải quyết chung thẩm bởi Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam. Mặt khác, đặt trường hợp các bên không thực hiện thỏa thuận tại Điều 13.3 trong Hợp đồng bán lẻ là các bên phải thương lượng trước khi gửi đơn đến cơ quan trọng tài thì Luật Trọng tài thương mại cũng không có điều khoản nào quy định cơ quan trọng tài được các bên chọn phải xem xét giai đoạn tiền tố tụng của hai bên. Cơ quan trọng tài chỉ xem xét hiệu lực thỏa thuận trọng tài (khoản 1 Điều 43 Luật Trọng tài thương mại). Nếu các bên thật sự có thiện chí thương lượng, hòa giải thì vẫn có thể tiến hành tại cơ quan trọng tài theo Điều 38 Luật Trọng tài thương mại quy định về thương lượng trong tố tụng trọng tài và Điều 58 Luật Trọng tài thương mại quy định về hòa giải, công nhận hòa giải thành. Như vậy, quyền hòa giải không bị mất đi trong quá trình tố tụng tại cơ quan trọng tài nên căn cứ để yêu cầu hủy phán quyết trọng tài này của Công ty Thủy Lộc là không có cơ sở được chấp nhận.”[19] Như vậy, Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh cho rằng thỏa thuận hòa giải không ảnh hưởng đến khả năng thụ lý của trọng tài. Tuy nhiên, tại quyết định số 10/2014/QĐ-PQTT, Tòa án nhân dân Thành phố Hà Nội lại có quan điểm ngược lại khi cho rằng: “Khi hai bên phát sinh tranh chấp mà chưa được giải quyết theo bước 1 tại Điều 4 của Hợp đồng dịch vụ pháp lý số 27 và Điều 4 của Văn bản cam kết phí thành công số 028 ngày 10/06/2011 là chưa tuân thủ đúng thỏa thuận của các bên, thủ tục tố tụng trọng tài như vậy là không phù hợp với thỏa thuận của các bên, trái với các quy định tại điểm b khoản 2 Điều 68 Luật Trọng tài thương mại. Hội đồng trọng tài thụ lý vụ kiện khi chưa đầy đủ điều kiện tiền tố tụng, các điều kiện thụ lý chưa đầy đủ là không đúng quy định pháp luật Việt Nam. Công ty Hoàng Long nêu vấn đề vi phạm này là có căn cứ.” [20] Ba là, trong trường hợp một bên vi phạm thỏa thuận hòa giải, họ có thể phải chịu trách nhiệm do hành vi vi phạm hợp đồng. Theo khoản 12 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005, vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật Thương mại năm 2005. Do đó, trong trường hợp các bên có thỏa thuận hòa giải nhưng sau đó một bên từ chối hòa giải và khởi kiện trực tiếp ra Tòa án hoặc trọng tài, bên từ chối hòa giải có thể bị xem là có hành vi vi phạm hợp đồng. Khi đó, bên bị vi phạm có thể áp dụng các loại chế tài trong thương mại được quy định tại Điều 292 Luật Thương mại năm 2005: (i) buộc thực hiện đúng hợp đồng; (ii) phạt vi phạm; (iii) buộc bồi thường thiệt hại; (iv) tạm ngừng thực hiện hợp đồng; (v) đình chỉ thực hiện hợp đồng; (vi) huỷ bỏ hợp đồng; và (vii) các biện pháp khác do các bên thoả thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế. Chúng ta sẽ lần lượt xem xét khả năng áp dụng hai loại chế tài là buộc bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm trong trường hợp một bên từ chối hòa giải và khởi kiện trực tiếp ra Tòa án hoặc trọng tài. Đối với chế tài buộc bồi thường thiệt hại, theo Điều 303 Luật Thương mại năm 2005, trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh khi có đủ các yếu tố sau đây: (i) có hành vi vi phạm hợp đồng; (ii) có thiệt hại thực tế; và (iii) hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại. Trong trường hợp một bên vi phạm thỏa thuận hòa giải, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu áp dụng chế tài buộc bồi thường thiệt hại. Tuy nhiên, bên bị vi phạm sẽ gặp khó khăn khi chứng minh có thiệt hại thực tế xảy ra và giá trị tổn thất. Đối với chế tài phạt vi phạm, trách nhiệm trả tiền phạt vi phạm phát sinh khi có đủ các yếu tố sau đây: (i) có thỏa thuận phạt vi phạm; và (ii) một bên có hành vi vi phạm hợp đồng mà theo thỏa thuận giữa các bên, hành vi đó khiến bên vi phạm phải chịu chế tài phạt vi phạm. Cần lưu ý rằng, khác với chế tài bồi thường thiệt hại, chế tài phạt vi phạm không yêu cầu phải có thiệt hại thực tế xảy ra[21]. Trong trường hợp một bên vi phạm thỏa thuận hòa giải và các bên có thỏa thuận phạt vi phạm đối với hành vi vi phạm hợp đồng đó, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu áp dụng chế tài phạt vi phạm. Mức phạt do các bên thoả thuận trong hợp đồng nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Tuy nhiên, việc xác định giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm trong trường hợp một bên vi phạm thỏa thuận hòa giải cũng không hề đơn giản. Theo chúng tôi, giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm chính là giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng mà các bên đang tranh chấp (và các bên có thỏa thuận hòa giải đối với phần nghĩa vụ đó). Ví dụ, ngày 20/04/2017, Công ty A ký kết hợp đồng bán 3.000 tấn gạo cho Công ty B. Theo hợp đồng, Công ty A sẽ giao hàng cho Công ty B thành ba đợt vào các ngày 22/05/2017, 22/06/2017 và 22/07/2017, mỗi đợt 1.000 tấn. Các bên có thỏa thuận hòa giải đối với mọi tranh chấp phát sinh từ hợp đồng và có thỏa thuận phạt vi phạm trong trường hợp một bên vi phạm thỏa thuận hòa giải, mức phạt là 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Sau đó, Công ty A thực hiện nghĩa vụ giao hàng trong đợt một và đợt hai theo đúng hợp đồng, nhưng không giao hàng trong đợt ba. Tranh chấp phát sinh, Công ty B từ chối hòa giải và khởi kiện trực tiếp ra Tòa án. Như vậy, Công ty A chỉ có thể yêu cầu phạt Công ty B tính trên giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, tức là giá trị của 1.000 tấn gạo chứ không phải toàn bộ nghĩa vụ hợp đồng là 3.000 tấn gạo. 3.2. Khuyến nghị Chúng tôi cho rằng pháp luật Việt Nam cần có quy định rõ ràng về cơ chế bảo đảm thực thi thỏa thuận hòa giải, đặc biệt là hậu quả pháp lý của hành vi vi phạm thỏa thuận hòa giải đối với khả năng thụ lý của Tòa án và trọng tài. Nếu chúng ta thật sự ủng hộ phương thức hòa giải thương mại thì có thể tham khảo kinh nghiệm của pháp luật Bỉ, Đức, Singapore như vừa trình bày. Theo đó, trong trường hợp các bên có thỏa thuận hòa giải, một bên chỉ có thể khởi kiện ra Tòa án hoặc trọng tài nếu họ đã sử dụng hoặc yêu cầu bên kia sử dụng phương thức hòa giải thương mại nhưng không thành công. Ngoài ra, giải pháp của Luật Mẫu UNCITRAL cũng rất đáng chú ý. Theo đó, Tòa án hoặc trọng tài sẽ từ chối thụ lý trong trường hợp các bên có thỏa thuận hòa giải cũng như cam kết rõ ràng rằng sẽ không viện tới Tòa án hoặc trọng tài trong một thời hạn nhất định hoặc cho đến khi một sự kiện nhất định xảy ra. Cần lưu ý rằng, trong mọi trường hợp, thỏa thuận hòa giải chỉ làm phát sinh nghĩa vụ tham gia hòa giải mà không bắt buộc phải đạt được kết quả hòa giải thành. Cuối cùng, chúng tôi khuyến nghị các bên trong hợp đồng tuân thủ nghiêm ngặt thỏa thuận giải quyết tranh chấp, đặc biệt là thỏa thuận giải quyết tranh chấp đa tầng (multi-tiered dispute resolution clauses[22] nhằm phòng ngừa và loại trừ các rủi ro pháp lý trong quá trình giải quyết tranh chấp.>Ngô Thu Trang  - Nguyễn Thế Đức Tâm [1] Nadja Alexander (2009), International Comparative Mediation: Legal Perspectives, Kluwer Law International, p. 196.[2] Các Điều 1724 – 1737 Bộ luật Tư pháp Bỉ, tham khảo trực tuyến (tiếng Pháp) tại: http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/loi_a1.pl?DETAIL=1967101035%2FF&caller=list&row_id=1&numero=2&rech=13&cn=1967101035&table_name=LOI&nm=1967101063&la=F&dt=CODE+JUDICIAIRE&language=fr&fr=f&choix1=ET&choix2=ET&fromtab=loi_all&trier=promulgation&chercher=t&sql=dt+contains++%27CODE%27%26+%27JUDICIAIRE%27and+actif+%3D+%27Y%27&tri=dd+AS+RANK+&imgcn.x=63&imgcn.y=9, truy cập lần cuối ngày 08/09/2017.[3] Điều 1725 Bộ luật Tư pháp Bỉ, tham khảo trực tuyến (tiếng Pháp) tại: http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/loi_a1.pl?DETAIL=1967101035%2FF&caller=list&row_id=1&numero=2&rech=13&cn=1967101035&table_name=LOI&nm=1967101063&la=F&dt=CODE+JUDICIAIRE&language=fr&fr=f&choix1=ET&choix2=ET&fromtab=loi_all&trier=promulgation&chercher=t&sql=dt+contains++%27CODE%27%26+%27JUDICIAIRE%27and+actif+%3D+%27Y%27&tri=dd+AS+RANK+&imgcn.x=63&imgcn.y=9#Art.1725, truy cập lần cuối ngày 08/09/2017.[4] Điều 1725 Bộ luật Tư pháp Bỉ, tham khảo trực tuyến (tiếng Pháp) tại: http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/loi_a1.pl?DETAIL=1967101035%2FF&caller=list&row_id=1&numero=2&rech=13&cn=1967101035&table_name=LOI&nm=1967101063&la=F&dt=CODE+JUDICIAIRE&language=fr&fr=f&choix1=ET&choix2=ET&fromtab=loi_all&trier=promulgation&chercher=t&sql=dt+contains++%27CODE%27%26+%27JUDICIAIRE%27and+actif+%3D+%27Y%27&tri=dd+AS+RANK+&imgcn.x=63&imgcn.y=9#Art.1725, truy cập lần cuối ngày 08/09/2017.[5] Piet Taelman and Stefaan Voet (2015), “Mediation in Belgium: A Long and Winding Road”, in Carlos Esplugues and Louis Marquis (Eds.), New Developments in Civil and Commercial Mediation: Global Comparative Perspectives, Springer, p. 96.[6] Điều 1729 Bộ luật Tư pháp Bỉ, tham khảo trực tuyến (tiếng Pháp) tại: http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/loi_a1.pl?DETAIL=1967101035%2FF&caller=list&row_id=1&numero=2&rech=13&cn=1967101035&table_name=LOI&nm=1967101063&la=F&dt=CODE+JUDICIAIRE&language=fr&fr=f&choix1=ET&choix2=ET&fromtab=loi_all&trier=promulgation&chercher=t&sql=dt+contains++%27CODE%27%26+%27JUDICIAIRE%27and+actif+%3D+%27Y%27&tri=dd+AS+RANK+&imgcn.x=63&imgcn.y=9#Art.1729, truy cập lần cuối ngày 08/09/2017.[7] Điều 1725 Bộ luật Tư pháp Bỉ, tham khảo trực tuyến (tiếng Pháp) tại: http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/loi_a1.pl?DETAIL=1967101035%2FF&caller=list&row_id=1&numero=2&rech=13&cn=1967101035&table_name=LOI&nm=1967101063&la=F&dt=CODE+JUDICIAIRE&language=fr&fr=f&choix1=ET&choix2=ET&fromtab=loi_all&trier=promulgation&chercher=t&sql=dt+contains++%27CODE%27%26+%27JUDICIAIRE%27and+actif+%3D+%27Y%27&tri=dd+AS+RANK+&imgcn.x=63&imgcn.y=9#Art.1725, truy cập lần cuối ngày 08/09/2017.[8] Burkhard Hess and Nils Pelzer (2015), “Mediation in Germany: Finding the Right Balance between Regulation and Self-Regulation”, in Carlos Esplugues and Louis Marquis (Eds.), New Developments in Civil and Commercial Mediation: Global Comparative Perspectives, Springer, pp. 291 – 292.[9] Điều 242 Bộ luật Dân sự Đức, tham khảo trực tuyến (tiếng Anh) tại: https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html#p0726, truy cập lần cuối ngày 08/09/2017.[10] Khoản 1 Điều 280 Bộ luật Dân sự Đức, tham khảo trực tuyến (tiếng Anh) tại: https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html#p0836, truy cập lần cuối ngày 08/09/2017.[11] Xem thêm: Bản án số XII ZR 165/06 ngày 29/10/2008 của Tòa án Tối cao Liên bang Đức.[12] Khoản 2 Điều 5 Luật Hòa giải Đức, tham khảo trực tuyến (tiếng Anh) tại: https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_mediationsg/englisch_mediationsg.html, truy cập lần cuối ngày 08/09/2017.[13] Khoản 1 Điều 8 Đạo luật về Hòa giải Singapore, tham khảo trực tuyến (tiếng Anh) tại: http://statutes.agc.gov.sg/aol/download/0/0/pdf/binaryFile/pdfFile.pdf?CompId:5d77d921-5f5d-4b90-b4be-fd1527170995, truy cập lần cuối ngày 08/09/2017.[14] International Research Corp PLC v Lufthansa Systems Asia Pacific Pte Ltd and another [2013] SGCA 55.[15] Khoản 2 và khoản 3 Điều 8 Đạo luật về Hòa giải Singapore, tham khảo trực tuyến (tiếng Anh) tại: http://statutes.agc.gov.sg/aol/download/0/0/pdf/binaryFile/pdfFile.pdf?CompId:5d77d921-5f5d-4b90-b4be-fd1527170995, truy cập lần cuối ngày 08/09/2017.[16] Điều 13 Luật Mẫu UNCITRAL, tham khảo trực tuyến (tiếng Anh) tại: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-conc/03-90953_Ebook.pdf, truy cập lần cuối ngày 08/09/2017.[17] Xem thêm: http://www.uncitral.org/uncitral/en/commission/working_groups/2Arbitration.html, truy cập lần cuối ngày 08/09/2017.[18] Từ năm 2007 đến năm 2016, Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) đã giải quyết năm vụ việc bằng phương thức hòa giải.[19] Quyết định số 1065/2013/QĐ-KDTM-ST của Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh.[20] Quyết định số 10/2014/QĐ-PQTT của Tòa án nhân dân Thành phố Hà Nội. Điều khoản giải quyết tranh chấp như sau: “Nếu có tranh chấp phát sinh giữa Bên A và Bên B thì cả hai bên sẽ cùng nhau thảo luận trên tinh thần thiện chí và hợp tác để tìm ra phương án giải quyết có lợi nhất cho cả hai bên. Nếu sau khi thảo luận mà các bên vẫn không thể nhất trí về một phương án giải quyết có lợi nhất cho cả hai bên thì các bên nhất trí sẽ đưa tranh chấp đó ra giải quyết thông qua Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC).”[21] Điều 300 Luật Thương mại năm 2005. Xem thêm: Quyết định giám đốc thẩm số 03/2006/KDTM-GĐT ngày 05/04/2006 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân Tối cao.[22] Thỏa thuận giải quyết tranh chấp đa tầng (multi-tiered dispute resolution clauses) là thỏa thuận giải quyết tranh chấp mà theo đó, các bên tham gia thương lượng, hòa giải hoặc một hình thức tương tự khác trước khi khởi kiện ra Tòa án hoặc trọng tài.